что такое раскрытие банковской гарантии

Раскрытие банковской гарантии

Раскрытие банковской гарантии может инициироваться из-за не предоставления условий его выполнения одной из сторон договора. Так как договор подписывается всеми участниками банковской гарантии, то каждый из них имеет права и обязательства перед тем или иным лицом. Все они описываются в особом разделе свода правил и законов.

Банк обязан предоставить всю информацию о не соблюдении правил и законов всеми сторонами операции перед подписанием документа договора. В самом же договоре указываются лишь суммы штрафов, которые появятся у одной из сторон при не соблюдении условия договора.

Раскрытие банковской гарантии становится непростым делом, если нарушения произошли со стороны заказчика. Если заказчик, допустим, просрочил дату платежа, то в любой момент он может ожидать официального приглашения в суд, где будет удостоен чести объяснить причину своего поступка. Если суд признает его ошибку, то он обязан возместить ущерб или же заплатить немалый штраф, который зависит от сложности договора и суммы, на которую он заключается.

Раскрытие банковской гарантии – сложный процесс, а потому его рассмотрение рекомендуется только при присутствии юриста. В таком случае следует обезопасить себя от возможных рисков путем дополнительных условий договора, которые будут касаться данной проблемы. Если у человека нет желания попадать в подобную ситуацию, рекомендуется нанять специалиста для оформления бумаг. Единственное, о чем стоит побеспокоиться, так это о своевременном исполнении обязательств заказчика и исправных платежей.

Источник

Банковская гарантия: практика, которая поможет получить деньги

Банковская гарантия – это «поручительство» банка перед компанией за контрагента. Если тот перестает исполнять свои обязательства, то компания может обратиться к гаранту и потребовать выплаты денег в пределах суммы гарантии. Но это в теории. На практике же банки могут отказывать в выплате по самым различным основаниям.

Закон предусматривает всего два основания для отказа в выплате банковской гарантии, и оба прописаны в ст. 376 Гражданского кодекса. Первый – несоответствие требования или приложенных к нему документов условиям независимой гарантии. Второй – обращение за выплатой с опозданием.

Отказы встречаются и в случаях, если бенефициар – лицо, которому полагается выплата – злоупотребляет своими правами.

Обязательство продолжается, а гарантия?

Несмотря на то, что банковская гарантия с основным обязательством формально не связана, редкий банк будет платить по ней, считая, что обеспеченное гарантией обязательство на самом деле не нарушено либо уже исполнено.

Егор Ковалев, адвокат Делькредере Delcredere Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря ×

По мнению Егора Ковалева, отказывая по такому основанию, банк целенаправленно сводит спор к судебному разбирательству, в котором будет ссылаться на злоупотребление со стороны бенефициара.

Закопаться в бумажках

Банки ищут неточности в заключенных соглашениях, и это, по словам юристов, наиболее частая причина не платить.

Несмотря на то, что тексты зачастую содержат прямое обязательство гаранта заплатить по первому требованию бенефициара, гаранты могут начать апеллировать к наименованию и к якобы не совсем однозначным формулировкам, чтобы избежать оплаты, рассказывает Султанов.

Условия гарантии могут содержать много нюансов в отношении требования, его содержания, перечня обязательных приложений к требованию и их оформления, говорит Ковалев. С ним соглашается юрист Lidings Lidings Результаты рейтинга «Право-300» будут доступны после 2-го декабря × Юлия Кораблева: «Иногда изначально устанавливается чрезмерно большой список документов, истребуемых для выплаты по гарантии, который тяжело или попросту невозможно собрать».

Например, банк может широко трактовать понятие «документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего требование» и отказать при отсутствии протокола о назначении генерального директора или выписки из ЕГРЮЛ.

Отказывают и в случаях, когда на документах, предоставленных банку, нет печати организации. И суды порой встают на сторону банка в таких спорах и признают поведение банка законным (например, в деле № А40-71218/2015). Но ВС в 2017 году признал: если в условиях гарантии не было ничего про печать, то и требовать ее оттиск нельзя (дело № А40-47089/2016).

«В целом, чем больше условий к документам, которые необходимо приложить к требованию по гарантии, и к их оформлению, тем больше причин для отказа в выплате может потом найти банк», – объясняет Ковалев.

Судебная практика: Верховный суд

Практики по банковской гарантии на уровне Верховного суда не так много, но она все же есть. Главный документ – уже упомянутый Обзор практики по вопросам применения законодательства о независимой гарантии. Позиции, зафиксированные судом в обзорах, являются обязательными для применения нижестоящими судами, и на них можно ссылаться при рассмотрении споров по гарантии. Мы подробно разбирали этот документ в материале «Шесть вопросов по банковской гарантии: обзор практики от ВС».

А в 2018 году ВС признал: отзыв лицензии и несостоятельность банка не прекращают обязательств перед кредиторами. Бенефициар может получить исполнение в порядке и размере, которые установлены законом о банкротстве (см. «ВС рассказал, что станет с банковской гарантией после краха банка»).

Есть и дело, где ВС защитил права банка. В конце 2020 года ВС разрешил банку «Открытие» включиться в реестр с регрессным требованием по банковской гарантии – несмотря на то, что он отказался добровольно исполнять свои обязательства перед бенефициаром и перечислил деньги только после судебного решения (см. «Экономколлегия защитила права банка-гаранта»).

Судебная практика: окружные суды

Много практики есть на уровне окружных судов. Так, в деле № А56-16342/2017 АС Северо-Западного округа признал незаконным отказ в выплате банковской гарантии из-за допущенных в документах незначительных опечаток. А в 2015 году тот же суд обратил внимание и на способ отправки требования о выплате банковской гарантии. Компания утверждала, что отправила требование факсом и курьером DHL Express. Но суд не нашел в материалах дела отчета о передаче факса с датой и временем отправления и датой и временем получения его ответчиком. Курьерскую доставку суд также «забраковал», потому что в квитанции от курьерской службы не было информации о наименовании и количестве отправленных документов.

Но курьерская доставка сама по себе возможна, главное – соблюсти все требования и указать, какие именно документы были переданы. Направить требование банку можно и привычно – по почте. Главное – не забыть сделать опись вложения, чтобы потом можно было доказать, что конкретное письмо содержало все необходимые документы.

А еще Пленум Высшего арбитражного суда в 2012 году допустил передачу требования по банковской гарантии через систему SWIFT. Но такой способ доставки уведомления должен быть согласован сторонами в договоре, указывал АС Западно-Сибирского округа в деле № А27-3794/2014. При отправке уведомления через SWIFT не имеет значения дата, в которую требование поступило банку: как и в случае с почтовым отправлением, важна лишь дата его отправки.

Если банк один раз отказал в выплате, сославшись на недостаток документов, можно обратиться с требованием повторно. Но надо уложиться в срок действия банковской гарантии (дело № А40-67070/2014). При этом необязательно отправлять еще раз те документы, которые были приложены к первому письму. АС Московского округа в деле № А40-25104/2016 признал: бенефициар вправе рассчитывать на то, что банк учтет ранее представленные документы.

Советы

Самый простой совет – не нужно соглашаться на обеспечение обязательств гарантией от ненадежного банка, который не дорожит своей репутацией. Степан Султанов советует перед заключением договора проверять историю судебных споров конкретного банка на предмет того, насколько часто он был вовлечен в споры по гарантиям.

Кроме того, юрист предлагает настаивать на выдаче гарантии по вашему образцу – это поможет избежать перечисления излишних документов, которые потом будет требовать банк. «Обязуйте принципала организовать выдачу гарантии по вашему образцу – сделайте шаблон гарантии приложением к вашему основному обязательству», – говорит Султанов. Чем четче, прямолинейнее и безусловнее будет прописан образец, тем легче будет получить деньги по гарантии, объясняет юрист.

А перед направлением требования нужно проверять его на соответствие условиям, предъявляемым к направляемым документам или расчетам по гарантии, прописанным в соглашении о гарантии, говорит Кораблева. Если все будет подано правильно, у банка не будет формальных оснований для дополнительной проверки и для отказа в выплате.

Кораблева также напоминает, что направление банку требования о выплате по гарантии уже считается соблюдением досудебного порядка урегулирования спора. Поэтому дополнительно подавать претензию и ждать окончания срока на досудебное урегулирование спора не нужно.

Источник

Что такое банковская гарантия и для чего она нужна

Как заключить крупную сделку, если контрагент вам не доверяет? Как получить рассрочку по налоговым платежам? Как не разориться на таможенных сборах в ожидании платы от покупателя? Какое обеспечение необходимо для участия в госзакупках? Если у вас возникли подобные вопросы — вам нужна банковская гарантия. Расскажем, что это такое, и как работает.

Что это такое

Банковская гарантия по сути похожа на страховку. Это соглашение, по которому банк обязуется выплатить задолженность по договору, если клиент не исполнит свои обязательства перед другой стороной сделки.

Например: фермер хочет купить современный уборочный комбайн. Но оплатить его он сможет лишь тогда, когда урожай будет собран, переработан и продан. Продавец техники требует аванс, но изымать такую сумму из оборота на несколько месяцев фермеру невыгодно. Он обратился в свой банк и получил гарантию. По условиям гарантии банк погасит долг своего клиента, если тот не сможет рассчитаться с продавцом техники до конца осени.

То есть, когда сделка обеспечена банковской гарантией, в ней участвуют 3 стороны:

1. Клиент банка, который запросил гарантию — принципал.

3. Банк, который выдал гарантию — гарант.

Какие формы гарантий бывают

Договорные

Обеспечивает обязательства клиента перед другой стороной сделки.

Различают несколько типов договорных гарантий:

Налоговые

Помогают получить отсрочку или рассрочку по уплате налогов, сборов, акцизов и прочих платежей в бюджетную систему.

Налогоплательщик запрашивает у госоргана отсрочку (рассрочку), а банк гарантирует, что налоги будут уплачены.

Таможенные

Когда организация или ИП импортируют или экспортируют товары, они несут расходы на оплату:

Банк гарантирует бенефициару в лице Таможенной службы уплату таможенных платежей, а клиент может не изымать деньги из оборота до получения окончательного расчета от покупателя.

Тендерные

Самая распространенная форма гарантий. Они необходимы для участия в госзакупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ.

Тендерная гарантия защищает интересы заказчика — государственного (муниципального) учреждения:

В Ак Барс Банке можно получить любую форму гарантии из перечисленных выше вариантов. Оставьте заявку на консультацию, и с вами свяжется наш специалист.

Сколько стоит гарантия

За выдачу гарантии банк обычно взимает комиссию в размере от 2 до 10 % от суммы обеспечения.

Точная стоимость зависит от:

Обеспечение гарантии

Банк вправе запросить у клиента обеспечение гарантии. Это может быть:

Если условия сделки будут нарушены, банк компенсирует потери пострадавшей стороне, а клиенту потребуется вернуть банку деньги или передать в собственность залоговое имущество. Если за клиента поручится другой субъект, то возврат долга банку ляжет на него.

Преимущества банковской гарантии

Принципалу гарантия дает возможность:

Бенефициару гарантия обеспечивает быстроту и легкость получения денег.

Пример 1. Цена госконтракта составляет 2 млн рублей, а срок действия — 1 год. Контракт должен быть обеспечен банковской гарантией или суммой в размере 20 % от его цены. То есть компания-исполнитель должна либо заморозить на год 400 тысяч рублей, либо получить в банке гарантию. Комиссия банка составляет 2 %. Если компания-исполнитель выберет обеспечение гарантией, то она заплатит банку 8 тысяч рублей. Для компании это выгоднее, чем замораживать на год 400 тысяч рублей.

Пример 2. Покупатель не может оплатить оборудование, но готов предоставить в качестве залога объект недвижимости. Продавцу такая ситуация невыгодна. У него нет ресурсов и возможностей для работы с залоговым имуществом. А на банковскую гарантию он согласен. Ведь в случае невыплаты долга он сможет быстро получить деньги по гарантии, а залоговым имуществом уже займется банк.

Пример 3. Заказчик опасается некачественного выполнения ремонтных работ здания исполнителем. Если возникнут проблемы, придется идти в суд, проводить экспертизы, заниматься взысканием долга по исполнительному листу. Это может занять несколько месяцев, а в худшем случае — растянется на годы. Если же договор будет обеспечен гарантией — бенефициар сможет получить деньги сразу.

Источник

Банковская гарантия как инструмент ОИК в 2021 году

Редактор-эксперт Контур.Школы по направлению «Закупки 44-ФЗ, 223-ФЗ»

Рассказываем, что такое банковская гарантия, как ее получить, на какие пункты в ее содержании обращать внимание и какие последствия ждут участника закупки в случае ее отклонения

Эта статья — выжимка самого полезного и важного из вебинара эксперта Елены Пластининой на тему «Банковская гарантия в системе обеспечительных документов в 2021 году».

Особенности получения банковской гарантии, требования к ней и случаи использования — наиболее частые вопросы, на которые эксперты Контур.Школы отвечают в сервисе «Вопросы эксперту». Мы решили описать основные положения такого универсального способа обеспечения обязательств, как банковская гарантия (БГ). За подробностями рекомендуем обратиться к видео.

Путеводитель по статье:

Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств

Елена Пластинина, эксперт по регламентированным закупкам, член экспертного совета ФАС России, член-корреспондент РАЕН, лектор вебинара «Банковская гарантия в системе обеспечительных документов в 2021 году»

Если мы обратимся к ст. 329 ГК РФ, в которой перечислены способы обеспечения исполнения обязательств, то найдем среди них неустойку, удержание, поручительство, независимую гарантию, задаток, обеспечительный платеж, другой способ. Банковской гарантии как таковой нет.

Однако обратите внимание на независимую гарантию, частным случаем которой является именно банковская гарантия. Определение независимой гарантии сформулировано в ст. 368 ГК РФ: «По независимой гарантии гарант (то есть банк) принимает на себя по просьбе другого лица — принципала (то есть участника закупки) обязательство уплатить указанному им третьему лицу — бенефициару (то есть организатору закупки, заказчику или, как его еще называют, уполномоченному органу, уполномоченному учреждению) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства». Это определение должно быть положено в основу понимания принципов и основ банковской гарантии, принципов ее применения, использования в рамках законодательства о регламентированных закупках.

Независимая гарантия, в нашем случае банковская гарантия, действует вне зависимости от обязательства: даже если контракт расторгнут, прекратил свое действие с истечением срока, то банковская гарантия как разновидность независимой гарантии продолжает действовать. Обратите внимание, что принципал, гарант и, собственно, банк должны быть определены в банковской гарантии как обязательные элементы! И принципал, и гарант, и бенефициар являются существенными элементами банковской гарантии. Первое, на что следует обратить внимание, взяв в руки документ по банковской гарантии, — это наличие всех этих субъектов в тексте банковской гарантии.В соответствии со ст. 368 ГК РФ существенным условием, обязательным элементом банковской гарантии является номинал — требование об определенной денежной сумме, которая подлежит выплате на момент раскрытия независимой гарантии. В рамках ГК РФ независимую гарантию может выдавать не только банк, но и другие организации: финансовые, нефинансовые, которые берут на себя обязательства поручителя. Однако в случае с регламентированными закупками выдавать БГ могут только банки.

Основная норма, которая устанавливает универсальные принципы и универсальные требования к БГ и представляется в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта или гарантийных обязательств, прописана в ст. 45 Закона о контрактной системе.

Первое требование: в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств заказчики принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством РФ, и включенными в перечень Минфина РФ. Они ежемесячно публикуются на сайте Минфина РФ, и заказчики, прежде чем обратиться за БГ, должны проверить наличие этого банка в списке.

Второе требование: заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления. И обязательно должен проверить ее на соответствие требованиям ст. 45.

Третье требование: «в случае отказа в принятии БГ заказчик в срок, установленный ч. 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа». Эти причины должны быть указаны со ссылками как на закон, так и на закупочную документацию.

В конце статьи есть шпаргалка

Одним из ключевых моментов в процессе получения банковской гарантии является требования к банкам-гарантам, банкам-эмитентам. Постановление Правительства РФ от 12 апреля 2018 года №440 «О требованиях к банкам, которые могут выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов» говорит о том, что у банка должны быть собственные средства (капитал) в размере не менее 300 млн руб., рассчитываемые по методике ЦБ РФ, по состоянию на последнюю отчетную дату.

Второе условие — наличие у банка кредитного рейтинга не ниже уровня BB-(RU) по национальной рейтинговой шкале для РФ кредитного рейтингового агентства «Аналитическое кредитное рейтинговое агентство (акционерное общество)» и (или) кредитного рейтинга не ниже уровня ruBB+ – по национальной рейтинговой шкале для РФ кредитного рейтингового агентства Акционерное общество «Рейтинговое агентство «Эксперт РА». Рейтинг оценивается раз в год и влияет на банк и права банка по эмиссии банковских гарантий.

Как проверить актуальность банковской гарантии

Зайти на сайт Минфина: для этого в интернете, в любой поисковой строке следует задать запрос «Уполномоченные Правительством РФ банки». На сайте Минфина есть раздел «Тарифная и таможенная политика», подраздел «Контрактная система», а в нем перечень банков, которые вправе выдавать банковские гарантии. Эти перечни меняются ежемесячно, а количество банков в них колеблется: может быть меньше 200, может быть больше 300.

Применительно к 223-ФЗ: банки могут быть определены заказчиком, однако ограничивающим здесь является Закон 135-ФЗ «О защите конкуренции». Важно то, что установленные требования не должны носить дискриминационный характер. И если заказчик напишет, что «банковская гарантия должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика», то на такую документацию участнику как минимум следует запросить разъяснение, максимум — жаловаться, так как непонятно, какой банк для заказчика может быть приемлемым и какими будут критерии оценки.

Замена недействительной БГ

Если с банком что-то случается в процессе функционирования банковской гарантии, то обязанность замены на надлежащее обеспечение БГ лежит на участнике. Такое требование предусмотрено в ч. 30 ст. 34 Закона о контрактной системе, хотя часто дублируется и в документации заказчика по коммерческим закупкам. Согласно требованию закона о контрактной системе: «Если заказчиком в соответствии с ч.1 ст. 96 Закона о КС установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение».

Замена происходит по инициативе заказчика силами поставщика. В таком случае поставщик несет расходы — комиссию, но обязательства должны быть обеспечены.

В конце статьи есть шпаргалка

Требования к содержанию банковской гарантии

Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать:

Елена Пластинина, эксперт по регламентированным закупкам, член экспертного совета ФАС России, член-корреспондент РАЕН, лектор вебинара «Банковская гарантия в системе обеспечительных документов в 2021 году»

Выплата по банковской гарантии: расчет суммы, особенности БГ

Помимо срока, номинала банковской гарантии, обязательным требованием к ее содержанию является перечень документов, которые заказчик предоставляет банку в момент обращения и в момент раскрытия банковской гарантии, и этот перечень является закрытым. Кроме того, он включается в текст БГ без изменений, поскольку не подлежит ни сокращению, ни расширению.

Установленный Постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 г. перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты суммы по банковской гарантии:

Расчет суммы выплаты по банковской гарантии

Банковская гарантия распространяется на все обязательства по контракту, хотя банки часто утверждают обратное, к примеру, признавая только штрафы и пени, а не все убытки. В случае если такое происходит, следует обратиться в суд и получить весь номинал БГ. Ее действие должно распространяться не только на сумму неустойки, но и на убытки, если документация о закупке не содержит иных условий.

Кроме того, банковская гарантия должна быть включена в реестр банковских гарантий. У всех банков, которые включены в перечень Минфина, есть право вносить сведения о выдаче банковских гарантий. В законе прописано, что при выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий. Тем не менее сразу она не выдается: формируется по требованию заинтересованных лиц в самом реестре банковских гарантий.

Топ-3 примеров, как банки хитрят при выдачи банковской гарантии

При выдаче банковских гарантий (БГ) банки нередко пытаются схитрить, прописав «мелким шрифтом» такую формулировку, которая впоследствии просто не позволит заказчику воспользоваться ей в полной мере и получить свои выплаты.

Внимательно читайте условия банковской гарантии, а в случае обнаружения сомнительных формулировок возвращайте их банку и требуйте замену БГ!

Эксперт Контур.Школы Елена Пластинина рассказывает о наиболее часто встречающихся формулировках, которых в банковской гарантии быть не должно.

Отклонение банковской гарантии, последствия для участника закупки

Многих волнует вопрос, что случится, если БГ не соответствует требованиям закона или закупочной документации? Поскольку банковская гарантия должна быть предметом интереса всех сторон (и банка, и участника, и заказчика), то последствия для всех будут разными.

Основанием для отказа принятия банковской гарантии заказчиком является:

Все эти причины сигнализируют о том, что участник признается отклонившимся от контракта.

Последствия предоставления ненадлежащей банковской гарантии:

Что касается возможности отклонить заявку участника за несоответствие требований к БГ, то эта позиция является спорной, однако она выражена регулятором в Информационном письме от 30 июля 2019 года №24-05-05/57198 Минфина РФ «По вопросу отклонения заявки в случае выявления несоответствия банковской гарантии, предоставленной участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, требованиям, установленным в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ».

Если участник захочет разделить свое несчастье с банком, потому что он признан уклонившимся, внесен в РНП, теряет обеспечение заявки, получает упущенную выгоду, потому что не может заключить контракт уже будучи победителем, то такой участник не получит возмещение от банка. Свою позицию по этому поводу суды уже неоднократно высказывали. К примеру, Определение ВС РФ от 19.05.2020 г. по делу № 305-ЭС20-6163. Поставщик взыскивал с банка упущенную выгоду — 21 млн руб. в связи с невозможностью заключить контракт, БГ не соответствовала требованиям заказчика. Суд отказал, поскольку обязанность предоставления надлежащего обеспечения лежит на участнике, а не на банке. Банк не несет никакой ответственности перед участником.

Именно поэтому для всех заинтересованных сторон так важно проверять соответствие банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, а также тем Положениям, которые напрямую не вытекают из ст. 45 44-ФЗ, а устанавливаются закупочной документацией.

Шпаргалка

В шпаргалке собрана полезная информация из статьи:

Подборка ответов экспертов Контур.Школы на вопросы слушателей по теме «Банковская гарантия» 746.4 КБ

Источник