к какой правовой семье относится китай
Правовая система Китая
Формирование традиционного китайского права
Китайская цивилизация является одной из крупнейших и древних на Востоке. На протяжении четырех тысячелетий ее содержательные характеристики почти не изменились. Самой значимой из них может быть сочтена жесткая, авторитарная государственность, не позволяющая отдельным территориям и социальным группам (за исключением периодов кратковременных смут) существовать самостоятельно или хотя бы автономно.
Это наложило неизгладимый отпечаток на представления китайцев о власти и праве, а также их месте в жизни общества и отдельного человека.
Китайская традиция сформулировала несколько основных постулатов политической и правовой культуры:
1. Управление государством осуществляется по мандату Неба, а в качестве критерия смены этого мандата выступает этический детерминант, реализующийся в форме обладания сакральной благодатью (дэ), которая может накапливаться и иссякать на протяжении династического цикла.
2. Управлять государством должны мудрецы, обладающие дэ. При этом способ передачи власти от одного правителя к другому не имеет большого значения.
3. Правитель обязан быть справедливым и старательным, заботиться о благе подданных и являться моральным эталоном для всех.
На протяжении практически всей истории Китая существовали и боролись друг с другом две основные тенденции в политико-правовой мысли: конфуцианство и легизм, предлагавшие собственное видение права и государства.
Основное внимание и главные усилия Конфуция (551-479 гг. до н.э.) были направлены на отработку эталона высшей морали, должного поведения, на создание идеала современного человека, чьи поступки и поведение регулируются нормами обязательного и четко расставленного ритуала (ли). Современному человеку также было необходимо обладать добродетелью (дэ), гуманностью (жень), чувством долга и справедливостью (и).
Суть социального порядка Конфуций видел в том, чтобы в обществе все находились на своих местах и каждый знал свои права и обязанности.
Согласно Л.С. Васильеву, «едва ли не для любого раннего общества жестко фиксированный норматив ритуала является чем-то естественным и само собой разумеющимся, крайне необходимым для стабильного существования всей структуры. Так что сам по себе факт огромного внимания к строгости и четкости детально расписанного церемониала неиндивидуален, хотя и нельзя удержаться от замечания, что в чжоуском Китае все это было доведено до предела и явно идентифицировано».
Ритуал (ли) выступает в качестве основы правосознания. То, что соответствует ему, соответствует справедливости, правде, праву, санкционированным в конечном счете волей Неба и нормами истинного пути (Дао).
Небо и Дао, как высшие источники естественного права, формируют с помощью этического постулата основные нормы поведения и правового регулирования. Основная функция этих правил заключается во всеобъемлющем социальном контроле и повседневном регулировании поведения. Этого, по мнению Конфуция, вполне достаточно для нормального существования общества и государства. Во многом, правила ритуала (ли) схожи с нормами обычного права, по крайней мере и ритуал, и обычаи воспринимались как существующие «от века», их след теряется в далеком прошлом.
Как отмечает Л.С. Переломов, «во времена Конфуция, когда большинство населения входило в общины, руководимые органами самоуправления, сила личного примера продолжала играть немалую роль. Прежде всего взоры людей были обращены на руководителей общины, глав больших семей, «отцов-старейших». Поскольку последним приходилось вершить суд в общинах, они сами обязаны были следить за выполнением норм обычного права, являя собой образец их выполнения. В каждой общине или патронимии нормы обычного права обладали всеобщностью. Конфуций заимствовал эту идею всеобщности и всеобязательности норм поведения, вывел ее за рамки небольшого коллектива и распространил на пределы всего государства». Подобные метаморфозы, произошедшие со сферой нормативного регулирования, напрямую связаны С.С. Алексеевым, и сводятся к следующим:
С точки зрения социально-антропологического измерения права, следует не упускать из вида те обстоятельства его происхождения и эволюции, на которые обращает внимание Г.В. Мальцев:
С позиций социальной антропологии подобное тоталитарное общество могло реально существовать только в случае полного отказа от традиции.
Как верно констатирует Переломов, «для существования программы Шан Яна необходимо было изменить психологию общинника, вырвать его из-под влияния патронимии с ее системой подчинения старшему поколению, обычаями взаимопомощи, кровной мести т.п. Одновременно следовало изолировать образованную часть населения от воздействия конфуцианских идей. Поэтому Шан Ян яростно выступал против конфуцианских норм поведения, воплощенных в учении о ли». Таким образом, противостояние конфуцианства и легизма в Древнем Китае, начавшись в IV в. до н.э. продолжало существовать до XII-XII в., когда окончательно произошло оформление официальной идеологической доктрины властвования.
Общая характеристика традиционного китайского права
Уголовное и административное право Китая
«Всякий раз, когда в соответствующей преступлению статье есть особые предписания (чжи), отличающиеся от предусмотренных нормами, действуют согласно соответствующей преступлению статье». Это не что иное, как законодательное закрепление приоритета специальной нормы над общей, что, по мнению законодателя, должно было способствовать единообразному применению существовавших правил.
Важно подчеркнуть, что это было противопоставление всех лично свободных людей людям, лишенным личной свободы».
Наиболее развитой частью традиционной правовой системы Китая было уголовное законодательство. Преступным признавалось действие, запрещенное законом во время его совершения под страхом наказания. Совершение преступления нарушало не только действующий социальный порядок, но и космический. Преступления могли быть как преднамеренные, так и совершенные по ошибке. Преднамеренный или непреднамеренный характер преступного действия детально разбирался кодексами, которые выделяли умысел, составление плана совершения преступления, преднамеренность, намерение, небрежность, неосторожность и ошибку. Преступным считалось как собственно общественно опасное деяние, так и бездействие, когда кто-либо «должен был сделать и не сделал». Традиционное китайское право, при определении того или иного характера действия преступным или непреступным, признавало категории «законные действия» и «необходимые действия». Однако закон не признавал права на необходимую оборону.
Преступления, совершаемые чиновниками, делились на две категории: преступления публичного и частного характера. Закон указывал, что преступлением частного характера называется преступление, не связанное с потребностями общественного дела, а совершенное по личной склонности и в личных интересах преступника. Общественным преступлением называлось допущение преступного характера, но при отсутствии искажения дела, допущенного в личном интересе. Общественными преступлениями, в такой трактовке, реально оказывались должностные преступления, совершавшиеся чиновниками в процессе работы для правительства и при исполнении служебных дел, но при отсутствии личной корысти и действий преднамеренного характера.
Основными видами наказаний в традиционном китайском праве признавались:
Для чиновников применялось дополнительное наказание в виде разжалования. Отметим при этом, что, несмотря на наличие системы жестоких наказаний от любого из них можно было откупиться. Подобную привилегию имел определенный круг субъектов права, к которому относились:
По утверждению Е.И. Кычанова, «при наличии у данного лица ряда привилегий (ясно, что более важные привилегии практически включали в себя менее важные) он не мог пользоваться ими совокупно, а пользовался одной, естественно, самой высшей. Лишь в случае совершения групповых преступлений, когда обвиняемый был только пособником («цун»), или в случае добровольного признания тем или иным лицом в преступлении, совершенного лично им («цзы шоу»), чиновники, виновные в вынесении неправильного приговора (преднамеренно или по ошибке) и в вовлечении другого лица в преступление общественного характера («гунн цзо»), могли пользоваться всеми привилегиями совокупно».
Мера ответственности лица в случае совершения им преступления против родственника или при привлечении данного лица к ответственности за родственника определялась его местом в системе родства. Это место фиксировалось установленным законом сроком ношения траура в случае смерти родственника, который был объектом или субъектом преступления в зависимости от своего статуса. Закон устанавливал следующие сроки:
Отличительной чертой традиционного уголовного права Китая было правило, согласно которому привилегированные лица обладали возможностью предоставления своим родственникам «тени», т.е. фактического вывода их из-под действия закона.
При назначении наказания с учетом степени родства важным являлось установление факта совместного проживания. Закон указывал, что совместно проживающими являются лица, имеющие совместное имущество и проживающие вместе, независимо от совместной или различной их регистрации в системе населения. Родство определяло наличие такого основополагающего принципа традиционного китайского права, как взаимоукрывательство родственниками друг друга в случае совершения кем-либо из них преступления. Право на взаимное укрывательство имели члены семьи и проживающие вместе родственники степени девятимесячного траура и более близкие.
В традиционном китайском праве также четко оговаривался порядок действия законов (преимущественно уголовного и административного характера). Например, в ст. 45 Законов Великой династии Мин (XIV-XVII вв.) говорилось о том, что действие «всех законов начинается со дня их опубликования, если преступление имело место ранее, одинаково выносить их приговор за него согласно новым законам». Кроме того, допускалось применение аналогии закона. Так, ст. 46 гласила: «Тексты всех законов и декретов не исчерпывают существа всех дел. В случае вынесения приговора при отсутствии официальной статьи следует, ссылаясь на сравнительно близкий закон и приведя предполагаемое наказание в соответствии с совершенным преступным деянием, вынести предварительное решение о квалификации преступления и довести его до сведения Ведомства наказаний, с тем чтобы оно по рассмотрении и утверждении его доложило о нем императору».
Брачно-семейное право
Интересно отметить, что рассмотрение брачного контракта наказывалось, причем наказывали телесно только сторону невесты, если она выступила инициатором расторжения соглашения, подарки возвращались. Также подлежала наказанию эта сторона за подмену невесты, за подмену жениха, впрочем, наказание было еще строже».
Законом устанавливались случаи, когда брак не мог быть заключен. Запрещались браки:
За нарушение предписаний закона виновные привлекались к уголовной ответственности. Развод допускался по взаимному согласию супругов.
Кроме того, муж имел право использовать дополнительные основания для развода в одностороннем порядке в следующих случаях:
Развод не мог быть осуществлен мужем, если:
Нарушение этих правил жестоко наказывалось. По действующему законодательству, «если жена не подавала ни одного из семи поводов для развода, а муж тем не менее давал ей развод, муж наказывался полутора годами каторжных работ. Если жена давала повод развестись с ней, но налицо были три вышеупомянутых причины, по которым развод был недопустим, муж, если он в этих условиях все же разводился с женой, наказывался 100 ударами толстых палок. И в этом и в другом случае брак восстанавливался».
Наследственное право
Наследниками главы семьи признавались все его сыновья как от жены, так и от наложниц. Вдова имела право на управление имуществом семьи после смерти мужа и на долю из него (имущества) на свои похороны, несмотря на то, что имущество могло быть поделено между наследниками.
Замужние дочери не имели права на наследство, а незамужние получали половину доли братьев или же братья были обязаны обеспечить замужество сестер. Имущество, полученное от семьи жены, разделу не подлежало.
Глава семьи при жизни не имел права осуществить раздел имущества между предполагаемыми наследниками. Его волеизъявление по завещанию, как правило, не имело значения.
Право собственности и обязательственное право
Традиционное китайское право выделяло три формы собственности: частную, государственную, публичную (общественную).
Особым видом собственности было имущество буддийских и даосских общин и монастырей. Объектом права собственности являлись рабы, земля, постройки, скот, движимые вещи. Распространенным институтом был залог движимого и недвижимого имущества. Собственность в традиционном Китае была в основном общественной, в силу господства общинных порядков. Частная же собственность не поощрялась, и государство, пройдя очередной период смуты, всеми силами старалось подавить экономически независимых от него людей и целые социальные группы, не останавливаясь перед физическим уничтожением крупных и средних собственников.
Если собственность выступала предметом договора займа или залога, то действовало правило: проценты не должны были превышать суммы первичного капитала. Кроме того, при передаче имущества под залог необходимо было представить поручителя. К иным видам договоров (кроме залога), относились: ссуда, беспроцентный заем, заем под проценты, купля-продажа. Следует принять во внимание и то обстоятельство, что сфера частного права не была развита в Китае достаточно глубоко и широко, по сравнению с публичным правом. Как констатирует М.А. Исаев, «обязательства заключались в письменной форме, хотя разрешалась и их устная форма, но при свидетелях. Текст договора скреплялся подписью сторон, если стороны были неграмотны, то отпечатками большого пальца. Письменная форма была действенней устной. Другой особенностью обязательственных отношений в Китае был их несвободный характер. В обществе тотально регистрации и регламентации обязательства возникали не в силу принципа свободы воли и свободы договоров, а в силу интереса государства, сословного положения лиц и т.п.».
Административное и военное право
Кроме уголовного права достаточное развитие получило административное право. Правовое регулирование сословных отношений, а также вопросов налогообложения привело к созданию многочисленных узаконений. Все население страны было разделено (в целях удобного внимания налогов) на определенные категории:
Четкостью формулировок и значительной жестокостью отличалось военное законодательство. Мужчины, достигшие совершеннолетия и ставшие тяглыми, являлись одновременно и военнообязанными. Они привлекались как на действительную службу в армию, так и для выполнения прочих повинностей. В мирное время солдаты занимались сельскохозяйственными и иными работами.
Право современного Китая
Традиционное китайское право сохраняло всю свою значимость до 1911 г. (свержение монархии). После провозглашения республики начались подготовительные работы по созданию современных правовых актов.
Странами-реципиентами выступили Германия и Франция. В начале 1930-х годов в действие были введены Гражданский, Гражданско-процессуальный и Земельный кодексы, составленные по континентально-европейским образцам. Однако, по верному замечанию Р. Давида, «кодексы и законы применялись в Китае только в той мере, в какой они отвечали народному чувству справедливости и приличиям. Практика игнорировала законы, как только они нарушали традицию. В суды не обращались потому, что люди не знали своих прав, или потому, что они не хотели заслужить неодобрение общества. Общественные отношения, таким образом, практически регулировались так же, как и прежде».
После смерти Мао Цзедуна в 1976 г. начался период экономической и, в меньшей степени, политической модернизации государства и общества.
В юридической же сфере изменения осуществлялись заметно медленнее. В стране сохраняется (превалируя в сельских районах) мощный пласт традиционализма. Современные исследователи справедливо отмечают, что «сложившийся в древности и средневековье комплекс факторов, определявших жизнь китайского общества в течение более 20 веков, в той или иной (иногда сильно модифицированной) форме действует до сих пор. И хотя значение этих факторов снизилось (и будет снижаться), они продолжают существенно влиять на обстановку в стране, составляя основу «китайской специфики» на пути модернизации».
Если говорить о модернизации правовой системы Китая, то следует отметить сохранение тенденции превалирования запрещающих законоположений, несмотря на экономическую либерализацию. Практика применения уголовных и административных наказаний остается относительно жестокой. Также сохраняется широкое использование внесудебных репрессий по отношению к правозащитному движению и иным формам проявления оппозиционности. Причем приверженность социализму не означает, что иная идеологическая легитимация государственной власти опиралась бы на более гуманные принципы. Таким образом, политическая культура современного Китая сохраняет многие черты прошлых эпох и характеризуется следующими чертами:
Как отмечает В.Г. Графский, описывая современные трансформации в КНР, «в области совершенствования политической системы внимание обращено на разграничение функций партийных и правительственных законов, расширение прав низовых организаций, на развитие демократии и гласности, перестройку избирательной системы. В 1982 г. была новая концепция, впоследствии снабженная поправками и уточнениями. Однако на пути преобразований наибольший консерватизм демонстрируют партийная структура, госаппарат, армия. И все же есть сдвиги и в этой области. Они связаны с процессом децентрализации власти, которая предстает в двух основных разновидностях: перераспределение властных полномочий от государства к обществу и от центра к местным учреждениям».1349 Следует отметить один важный факт: китайская истории в целом циклична и сводится к неизменному стремлению любой ценой сохранить деспотическое государство. Право при этом оказывается в чисто служебной роли и лишь реализует очередные идеологические установи власти. Это видно на примере эволюции уголовного законодательства КНР.
Уголовное законодательство Китая
Преступлением, на основании ст. 13 УК, признаются «все деяния, наносящие вред суверенитету, территориальной целостности и безопасности государства, ведущие к расколу страны, свержению власти демократической диктатуры народы и социалистической системы, подрывающие общественный и экономический порядок, посягающие на государственную или коллективную собственность трудящихся масс, частную собственность граждан, права личности, демократические и другие права граждан, а также наносящие вред обществу…». Соответственно, целями уголовного законодательства являются:
Основными принципами уголовного права признаются:
Система наказаний в КНР, на основании действующего УК, составляет две группы.
I. Основные наказания:
II. Дополнительные наказания:
Китайское уголовное законодательство по-прежнему остается репрессивным. Этот вывод наиболее очевиден при сопоставлении соответствующих стажей УК КНР с аналогичными нормами УК РФ и, тем более, уголовным законодательством стран Западной Европы. В частности, ст. 54 и 55 УК КНР детально регламентируют процедуру лишения граждан, совершивших преступление, политических прав. К этим правам законодатель отнес следующие:
Лишение политических прав устанавливается на срок от 1 года до 5 лет. Кроме того, это наказание на основании ст. 56 УК КНР может быть примерно к лицам, совершившим преступления против государственной безопасности, перечень которых достаточно обширен и расплывчат (например, «серьезное нарушение общественного порядка»). Все это очень напоминает так называемые «резиновые» статьи уголовного законодательства советской эпохи, активно применявшиеся к инакомыслящим. Как и в СССР, на первом месте в Особенной части УК КНР расположены преступления против государственной безопасности, наказание за совершение которых носит неопределенных характер. Санкция формируется следующим образом: «… наказывается пожизненным лишением свободы либо лишением свободы на срок десять и более лет».
Таким образом, заимствуя чисто внешне законодательство стран романо-германского права, Китай остается глубоко традиционалистской страной, несмотря на экономические реформы последних десятилетий.
По сравнению с Китаем Испания, начавшая с середины 70-х годов XX века путь от авторитаризма к демократии, является достаточно либеральной в определении мер уголовно-правового воздействия на нарушителей правопорядка.
В отношении же Китая ситуация, как видим, иная. Господство традиционализма в законодательстве, использование внесудебных репрессий вряд ли способствовал и использованию европейских правовых конструкций. Хотя нельзя забывать и того, что «в силу множества причин экономического, социального, политического характера китайский законодатель предпринимает усилия по соединению традиционализма с возможностями позитивного права, причем приоритет, как и прежде, остается за первым.
Соответственно, основными функциями права признаются:
Соответственно, нормы морали характеризуются такими признаками, как:
Административное право
Эта отрасль современного китайского права начала формироваться во второй половине 1970-х годов. Предпосылками развития административного права, по мнению видного китайского правоведа Ло Хаоцая, выступали:
В теории предполагается переходить от господствовавших односторонних властеотношений к концепции равноправия, истоки которой следует искать в тексте Конституции КНР 1982 г. Так, ст. 33 Конституции гласит: «Все граждане Китайской Народной Республики равны перед законом». Соответственно, из вышеприведенного положения делается вывод о том, что принцип равенства должен распространяться на правоотношения, субъектами и сторонами которых выступают не только физические, но и юридические лица. Ло Хаоцай предлагает «при формировании современной административно-правой системы необходимо утвердить концепцию равновесия, основанную на «отношениях», стремиться к равновесию между поддержанием и осуществлением контроля над тем, чтобы субъект административной власти исполнял административные функции в соответствии с законом, с одной стороны, и зашитой законных прав и интересов граждан, юридических лиц и других организаций, с другой; следует обеспечить равновесие административной власти, прав и интересов противоположной стороны в целом через эффективные стимулирующие и сдерживающие средства в отношении субъекта административной власти и противоположной стороны, чтобы учитывать как общественные, так и личные интересы, обеспечивать устойчивое и стабильное развитие общества».
Основными принципами административного права в такой трактовке выступают:
Соответственно, «со времени осуществления реформы и открытости, особенно по мере официального определения модели цели социалистической рыночной экономики в соответствии с постепенным формированием и развитием системы рыночной экономики, в правительственных функциях в нашей стране произошли сравнительно большие перемены, структура прав все время находится в процессе регулирования». Изменения осуществляются по следующим направлениям:
Ло Хаоцай вполне справедливо утверждает, что «осуществление ценностных целей любого административного права зависит от определенных механизмов. Эти механизмы не создаются произвольно законодателем, а постепенно формируются на основе рационального выбора субъекта административного права, они постоянно совершенствуются и корректируются.
Концепция «мягкого права», разрабатываемая Ло Хаоцаем, опирается, по нашему мнению на конфуцианскую теорию государственного управления, предусматривающую движение к гармоничному социуму. В контексте рассматриваемой нами проблематики обратим внимание на тот факт, что идеи конфуцианской школы во многом совпадают с основными положениями исторической школы права. Признание законодателя (государства) не единственным, а в ряде случаев и не главным творцом права объективно ведет к формированию плюралистической картины юридического мира.
«Мягкое» административное право обладает следующими чертами:
Как отмечает Ло Хаоцай, «в административном праве отношения между законодательными, административными и контрольными субъектами и противной стороной весьма напряженные, что приводит к еще более высокому дисбалансу; поэтому для баланса лучше всего использовать методы игры, а также конкуренцию и сотрудничество между субъектами. Для достижения внутренних связей необходимы рациональный выбор, структурное равновесие административного права и баланс методов игры». Методы игры при этом характеризуются следующими чертами:
Мягкое законодательство, по мысли Ло Хаоцая, выполняет очень важные функции:
Соответственно, сама система административного права в КНР обладает следующими особенностями:
Направления совершенствования административного права сводятся к следующим положениям:
В целях ускорения развития административных реформ китайские ученые предлагают следующие меры:
Если соотнести теоретические разработки китайских административистов и реальность, то, по справедливому суждению В.Г. Ганина, «измерения в политической системе не имели столь «революционного» характера, как в области экономики, однако подвижки в институционально-политическом плане как следствие развития функций субъектов власти, в том числе КПК, имеют в специфических условиях Китая важное значение.
Наиболее существенным из них можно считать постепенное разделение функций между партийными и государственными органами, между административными и хозяйственными структурами». Существенный разрыв между теорией и практикой можно проиллюстрировать на примере китайского законодательства об административных наказаниях. Действующий закон не содержит дефиниции «административное наказание», «административное правонарушение» и т.д. Также нет исчерпывающего перечня принципов применения административных наказаний, кроме нескольких фраз в ст. 11 Закона.
Гражданское право КНР
Данная сфера правового регулирования разработана недостаточно глубоко. Никаких цивилистических традиций в Китае нет (исходя, разумеется, из европейского понимания этих традиций). Рецепция романо-германского законодательства и принятие в начале 1930-х гг. соответствующих кодексов не изменили ситуацию к лучшему. Реально поворот к гражданскому праву начался только в конце 1970-х гг. в связи с рыночными реформами.
В настоящее время ядро частноправовой сферы составляют Общие положения гражданского права КНР 1986 г. и Закон КНР о договорах 1993 г.
Нужно принять во внимание то обстоятельство, что ГГК в Китае отсутствует, а вышеназванные Общие положения специфичны тем, что «в них собраны преимущественно те институты и нормы гражданского права, которые не будут требовать последующей корректировки по мере продолжения экономических преобразований либо будем нуждаться в незначительных изменениях. Иначе говоря, содержание общих положений оказалось близко по функциям традиционно понимаемой Общей части Гражданского кодекса».
Основными принципами современного китайского гражданского законодательства выступают:
Общие положения содержат определенные императивные нормы, регулирующие позитивные обязанности участников гражданских правоотношений.
Специфическим явлением китайского гражданского права выступают гражданско-правовые действия, под которыми понимаются законные действия граждан или юридических лиц, устанавливающие, изменяющие или прекращающие гражданские права и гражданские обязанности. Действительными (в юридическом смысле) признаются те действия юридического лица, которые соответствуют следующим условиям:
Соответственно недействительными являются действия:
Таким образом, гражданское законодательство КНР, сохраняя коллективный характер общественных отношений, все больше опирается на рыночные механизмы, включая их правовую систему.