Что такое электронный носитель информации в уголовном процессе
Что такое электронный носитель информации в уголовном процессе
УПК РФ Статья 164.1. Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий
(введена Федеральным законом от 27.12.2018 N 533-ФЗ)
1. При производстве по уголовным делам, указанным в части четвертой.1 статьи 164 настоящего Кодекса, изъятие электронных носителей информации не допускается, за исключением случаев, когда:
1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;
2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения;
3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
2. Электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. Копирование информации не осуществляется при наличии обстоятельств, указанных в пункте 3 части первой настоящей статьи. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе следственного действия делается запись.
3. Следователь в ходе производства следственного действия вправе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения, электронные носители информации, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.
Что такое электронный носитель информации в уголовном процессе
Электронные носители информации в уголовном праве
Статьей 182 Уголовного кодекса РФ предусмотрены основания и производство обыска, ст. 183 Уголовного кодекса РФ – основания и производство выемки.
Электронные носители информации являются отдельным видом вещественных доказательств.
Электронные устройства (таковыми могут являться телефоны, смартфоны, компьютеры, портативные устройства GPS, цифровые фотоаппараты, видеорегистраторы, платежные системы, дискеты, USB-устройства флеш-памяти, CD, DVD, HD диски, магнитная лента и т.п.) могут содержать информацию о подготовке, совершении и сокрытии преступлений. Основная задача следствия, получить данную информацию в порядке, установленном законом.
В ч. 9.1 ст. 182 и в ч. 3.1 ст. 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ закреплено требование проведения обыска и выемки, в ходе которого изымаются электронные носители информации с участием специалиста.
В качестве специалиста может приглашаться любое лицо, обладающее познаниями в области электронных устройств (консультанты специализированных магазинов, программисты), которые в ходе следственного действия оказывают следователю содействие по изъятию и упаковке мобильных устройств, планшетных компьютеров, навигаторов и иных носителей электронных следов, чтобы обеспечить сохранность имеющейся информации в цифровой памяти электронного носителя. Основная задача специалиста, участвующего в производстве следственного действия, заключается в содействии следователю в обнаружении, закреплении и (или) изъятии электронных носителей информации, а равно в применении в этих целях технических средств.
Прокурор Тепло-Огаревского района
Что такое электронный носитель информации?
Определение электронного носителя информации дано в Приказе Росстандарта от 22.11.2013 №1628-ст, утвердившем ГОСТ 2.051-2013. «Межгосударственный стандарт. Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения» (п. 3.1.9):
Электронный носитель: материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники.
Поскольку в определении указан материальный носитель, то для приобщшения такого вещественного доказательства дополнительная экспертиза для призаниния доказательством не требуется.
Процессуальный порядок получения доказательств в виде электронных носителей информации при производстве по уголовным делам, регламентируется статьями 182, 183 УПК РФ, посвященных обыску и выемке.
Вещественные доказательства, подлежащие исследованию (экспертизе) в СМ лабораториях: вещественные доказательства биологического происхождения (кровь и ее следы, волосы, сперма и другие выделения, части прочих органов и тканей человеческого тела), таким образом, не обязательна, если на данном носителе не имеется ВД биологического происхождения.
«. Электронный носитель: материальный носитель, используемый для записи, хранения ивоспроизведения информации, обрабатываемых с помощью средств вычислительной техники. «
Источник:
«ЕДИНАЯ СИСТЕМА КОНСТРУКТОРСКОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ. ЭЛЕКТРОННЫЕ ДОКУМЕНТЫ. ОБЩИЕПОЛОЖЕНИЯ. ГОСТ 2.051-2006»
(введен Приказом Ростехрегулирования от 22.06.2006 N 119-ст)
Что касается второй части вопроса о том, обязательна ли экспертиза для приобщения к делу в качестве вещественных доказательств? Ответ кроется в правилах оценки доказательств на предмет их относимости, допустимости и достоверности.
О каком процессе идет реч? О гражданском, уголовном? Административном или арбитраже?
Соответствующие нормы закона, касательно экспертиз, можно найти в соотвествующих Кодифицированных нормативно-правовых актах. Если стоит цель не дать суду отказать в приобщении электронного носителя информации в качестве недопустимого доказательства, способ его закрепления играет решающую роль.
О проблеме изъятия электронных носителей информации в рамках следственных действий
В современных условиях предпринимательскую деятельность практически любого предприятия сложно представить без использования информационных технологий.
Как правило, огромные объемы необходимой для нормальной работы коммерческой информации хранятся на серверах, жестких дисках персонального компьютера, бухгалтерия ведется с помощью программы «1С», взаимодействие с банком происходит через Интернет и персональные ключи доступа к так называемой системе «Банк – Клиент».
Более того, нередко сама по себе предпринимательская деятельность строится в своей основе на использовании достижений информационных технологий, например это интернет-магазины по продаже товаров, сервисы по оказанию услуг бронирования и т.п.
В случае принудительного неожиданного изъятия документов, в том числе электронных носителей информации, в ходе следственных и оперативных действий правоохранительных органов деятельность организаций оказывается практически парализованной.
Многочисленные жалобы представителей предпринимательского сообщества вызвали неоднократные попытки законодательно урегулировать данную сферу отношений в целях минимизации неблагоприятных для предпринимателей последствий.
Так, Федеральным законом от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ в ст. 183 УПК РФ была введена ч. 3.1, устанавливающая особый порядок изъятия электронных носителей информации. Данная норма предусматривала, в частности, что выемка указанного носителя должна производиться исключительно в присутствии специалиста, по ходатайству законного владельца носителя ему должна быть предоставлена возможность скопировать содержавшуюся на нем информацию.
Аналогичная норма в виде ч. 9.1 была включена в ст. 182 УПК РФ, регламентирующую производство обыска.
Более того, в п. 20 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-разыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом МВД РФ от 1 апреля 2014 г. № 199, установлены такие же по сути, как и изложенные, правила для изъятия электронных носителей информации в ходе оперативно-разыскных мероприятий.
Перечисленные нормы, хотя и имели некоторый положительный эффект, проблему, по моему убеждению, не решили.
Несмотря на то что сотрудники правоохранительных органов формально предлагали представителям организаций, в которых проводились следственные действия, скопировать имевшуюся на электронном носителе информацию, реальной возможности для этого фактически не обеспечивалось. Редко у какого предприятия в наличии были запасной носитель информации необходимого объема, специалист, который мог бы информацию скопировать, а также необходимое для этого время (зачастую не менее 4–5 часов).
Таким образом, на мой взгляд, указанные нормы, провозгласив правильные по сути принципы, к реальному результату не привели.
Впоследствии Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ (далее – Закон № 533-ФЗ) нормы ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ были признаны утратившими силу.
Для замены данных норм более эффективными тем же Законом № 533-ФЗ в УПК РФ была введена ст. 164.1 «Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий».
Указанная норма, по сути, во многом повторяет положения утративших силу ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ в части обязательного участия специалиста при изъятии электронного носителя информации, предоставления владельцу носителя возможности с помощью данного специалиста скопировать информацию на предоставленный им носитель и т.п. Кроме того, впервые законодатель предусмотрел право следователя скопировать информацию с электронного носителя без изъятия самого носителя. Однако, как показывает практика пока небольшого периода действия данной нормы, названным правом следователи практически не пользуются.
Тем не менее необходимо отметить, что ст. 164.1 УПК РФ содержит запрет на изъятие электронных носителей информации, однако данный запрет распространяется исключительно на случаи изъятия в ходе производства по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1–4 ст. 159, 159.1–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ч. 5–7 ст. 159, 171, 171.1, 171.3–172.2, 173.1–174.1, 176–178, 180, 181, 183, 185–185.4 и 190–199.4 УК РФ.
При этом запрет не применяется в случаях, если: 1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации; 2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения; 3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо она может быть использована для совершения новых преступлений, либо ее копирование, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
Таким образом, полагаю, что, несмотря на движение законодателя в верном направлении, ограничение действия ст. 164.1 УПК РФ лишь рамками возбужденного уголовного дела по небольшому кругу составов преступлений, а также право широкого усмотрения для оценки тех или иных обстоятельств по-прежнему дают правоохранительным органам возможность обходить установленные запреты, изымать электронные носители без предоставления их владельцам реальной возможности скопировать с них информацию.
Более того, по моему мнению, при разработке законодательной базы по этому вопросу был упущен весьма важный момент, в результате пробел позволяет правоохранительным органам без каких-либо запретов и условий изымать электронные носители информации даже в отсутствие возбужденного уголовного дела.
Так, в соответствии с положениями ст. 176, 177 УПК РФ осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела в рамках проверки сообщения о преступлении в порядке ст. 144–145 УПК РФ. В ходе осмотра могут быть изъяты любые предметы и документы, которые, по мнению сотрудника правоохранительного органа, могут в дальнейшем иметь значение для уголовного дела, без каких-либо запретов и ограничений. По изъятым документам и предметам, как следует из ст. 144 УПК РФ, может быть назначено проведение ревизии и даже судебной экспертизы. Таким образом, до возбуждения уголовного дела, когда начинают действовать установленные ст. 164.1 УПК РФ запреты, все необходимые для правоохранительных органов действия уже совершены, уголовное дело как таковое с доказательственной базой сформировано, а предприниматель, как правило, продолжительный период лишен возможности осуществлять свою деятельность.
Данная ситуация представляется тем более опасной, что для проведения осмотра места происшествия правоохранительным органам необходим лишь формальный повод – сообщение о преступлении (например, заявление, явка с повинной, рапорт об обнаружении признаков преступления), которого достаточно для начала проверки в рамках ст. 144–145 УПК РФ.
Таким образом, по моему убеждению, рассматриваемый вопрос, безусловно, требует дальнейшей разработки комплексного правового регулирования с целью максимальной защиты прав и законных интересов предпринимателей, а также исключения ситуаций фактически принудительного приостановления их деятельности в ходе следственных мероприятий.
Так, по моему мнению, закономерными были бы установление запрета в принципе на любой стадии уголовного судопроизводства (в том числе до возбуждения уголовного дела), а также в рамках оперативно-разыскных мероприятий изымать электронные носители в коммерческих и некоммерческих организациях, у индивидуальных предпринимателей, и замена данной процедуры на процедуру копирования имеющейся на них информации сотрудниками правоохранительных органов на их носители с участием специалистов с обеих сторон. В исключительных случаях, когда у правоохранительных органов есть веские основания полагать, что содержащаяся на электронных носителях информация может быть использована для совершения новых преступлений, изъятие должно производиться не иначе как по решению суда – по аналогии с производством обыска в жилом помещении. Кроме того, в этой ситуации сотрудники правоохранительных органов должны либо обеспечить реальную возможность скопировать информацию с изымаемого источника (с предоставлением необходимого времени для приобретения аналогичного носителя и копирования информации), либо предложить свой носитель, которым предприятие могло бы воспользоваться без нарушения своей работы в отсутствие изъятого. При этом нормы законодательства также должны предусматривать конкретный небольшой срок (не более 15 суток), в течение которого изъятый носитель информации должен быть возвращен владельцу в исправном состоянии со всей имевшейся на нем информацией.
Сам себе адвокат
защита прав в суде без адвоката
Электронный носитель информации
Электронный носитель информации как новый источник доказательств по уголовным делам
Неблагоприятная криминальная обстановка привела к внесению федеральными законами от 29.02.2012 № 14-ФЗ2 и от 01.03.2012 № 18-ФЗ3 изменений в ст.ст. 228.1, 242, 242.1, 242.2 УК РФ и дополнения их новым квалифицирующим признаком — совершение преступления с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).
Изменения с учетом информационных технологий наметились и в уголовно-процессуальном законодательств. Так, ст.ст. 81, 82, 166, 182, 183 УПК РФ дополнены таким источником доказательства, как электронный носитель информации.
Кроме того, указанный закон предусматривает обязательное участие специалиста при изъятии электронных носителей информации в ходе обыска и выемки, а также копировании информации с изъятых электронных носителей.
Следует отметить, что последняя новелла вступила в противоречие с ранее продекларированным в ст. 168 УПК РФ правом следователя, а равно и дознавателя, по своему усмотрению привлекать специалиста к производству следственных действий (кроме осмотра трупа в случае отсутствия судебно-медицинского эксперта).
ПРОБЛЕМЫ НА ПРАКТИКЕ
Однако спустя более 2 лет после принятия данных норм следственная и судебная практика, связанных с изъятием электронных носителей информации и их исследованием, свидетельствует о фактах неоднозначного подхода к соблюдению уголовно-процессуального законодательства, а в ряде случаев и прямого его нарушения.
Основная проблема заключается в избрании законодателем термина «электронный носитель информации», который с юридической и технической точек зрения имеет разную трактовку.
Поскольку электронный носитель информации является сложным устройством, то в первую очередь следует учитывать его толкование в технических стандартах. При этом государственные стандарты, не являющиеся правовыми актами, зачастую содержат противоречивую терминологию. В настоящее время в госстандартах встречаются такие понятия, как «машинный носитель данных» и «электронный носитель».
Позиция широкого толкования электронного носителя получила распространение и в научных кругах.
Необходимость привлечения специалиста для участия в процессуальных действиях.
Разъяснения требует порядок изъятия электронных носителей информации при производстве обыска и выемки, а также осмотра места происшествия.
Законодатель предусмотрел обязательное участие специалиста при изъятии электронных носителей информации лишь при обыске и выемке, в то время как осмотр места происшествия остался без его внимания, хотя принципиальной разницы в процедурах изъятия в рамках обозначенных следственных действий мы не усматриваем. Существующий подход законодателя, с одной стороны, дает возможность следователю (дознавателю) при производстве осмотра места происшествия не прибегать к обязательному привлечению специалиста в случаях изъятия электронных носителей информации, с другой, — демонстрирует отсутствие логики законодателя в распространении обязывающих норм об участии специалиста на все случаи изъятия рассматриваемых объектов.
В условиях действующего законодательства крайне сложно обстоит дело с привлечением специалиста к производству обыска, связанного с изъятием электронных носителей информации. В первую очередь из-за отсутствия возможности привлечь специалиста в информационных технологиях к каждому обыску ввиду их незначительной численности в экспертных учреждениях. Например, в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел количество экспертов в области компьютерной экспертизы насчитывается в среднем от 4 до 6 человек. При этом у них наблюдается высокая нагрузка по производству экспертиз.
Уголовно-процессуальный закон не запрещает привлекать к производству следственного действия специалистов, не являющихся сотрудниками правоохранительных органов, например, так называемых сторонних специалистов. Таковыми могут быть технические специалисты коммерческих учреждений, оказывающие услуги по продаже и ремонту компьютерной техники, установке и наладке аппаратно-программных комплексов и систем, техническому обслуживанию компьютеров и информационно-телекоммуникационных сетей, обеспечивающие информационную безопасность; преподаватели информатики, сотрудники научно-исследовательских институтов, специализирующиеся на компьютерных технологиях, и др.
В случае привлечения к следственному действию лица, не являющегося сотрудником государственного судебно-экспертного учреждения в качестве специалиста, следователь (дознаватель) должен проверить его компетентность и незаинтересованность в уголовном деле.
В этом вопросе следователю следует руководствоваться постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» 11, в котором при поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суду следует запросить сведения об эксперте: фамилию, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы по специальности и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации (дипломы участника различных конкурсов, свидетельства о повышении квалификации, удостоверения о членстве в различных ассоциациях по специальности и проч.). Подобные сведения о привлекаемом к следственному действию стороннем специалисте может собрать следователь (дознаватель). При необходимости к протоколу следственного действия могут быть приобщены заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения о специалисте.
Другая причина связана с тем, что при производстве обыска, достоверно не известно, будут ли обнаружены лица, орудия преступления, предметы, документы или ценности, которые имеют значение для уголовного дела, в том числе и электронные носители информации. Поэтому принятие решения о привлечении специалиста к обыску на этапе подготовки к следственному действию должно быть по усмотрению следователя.
Следуя смыслу ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ, законодатель не запрещает осуществлять поиск в ходе обыска электронных носителей информации без участия специалиста. Обязанность его привлечения возникает только на этапе изъятия обнаруженных электронных носителей информации, а также изготовления с них копий. В связи с этим специалист может быть привлечен к обыску только в случае обнаружения электронного носителя информации и принятия решения о его непосредственном изъятии, а в необходимых случаях — копировании с него информации на другой электронный носитель.
Обеспечить явку специалиста на место обыска следователь может как самостоятельно, так и при помощи оперативного дежурного по территориальному органу внутренних дел в соответствии с ведомственными нормативными актами, регулирующими организацию взаимодействия подразделений органов внутренних дел Российской Федерации при раскрытии и расследовании преступлений.
Следователь, руководствуясь ст.ст. 58, 164, 168 УПК РФ, удостоверяется в личности и компетентности прибывшего на место обыска специалиста, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет ему права, ответственность, а также порядок производства обыска, что и где было обнаружено, а также, что требуется изъять. В протоколе требуется указать время прибытия специалиста на место следственного действия.
Кроме изъятия электронных носителей информации, помощь специалиста заключается и в копировании информации по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации на другие электронные носители. При этом закон допускает запрет на копирование изымаемой информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления, либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации.
Несмотря на неоднозначную законодательную трактовку процедуры копирования информации, персональную ответственность за собирание и сохранность доказательств, обнаруженных в ходе следственного действия, несет следователь.
В этой связи при поступлении от участников следственного действия ходатайства о копировании информации с электронных носителей решение о его удовлетворении или отклонении должен принимать следователь, несмотря на отсутствие заявлений со стороны специалиста об угрозе утраты или изменении информации.
Основу такого решения должны составлять профессиональный опыт следователя, его интуиция, а также обстоятельства дела, так как скопированная информация может повлиять на результаты предварительного расследования путем фальсификации или уничтожения доказательств, воздействия на участников преступления и т. п.
В ряде случаев следует учитывать мнение специалиста о невозможности получения аутентичной копии информации, о нарушении содержания и объема копируемой информации, отсутствии необходимой аппаратной и программной среды для копирования, об угрозе изменения или уничтожения информации при копировании путем доступа по каналам связи извне и проч.
В этой связи не следует удовлетворять ходатайство участников следственного действия о копировании изымаемой информации непосредственно в ходе осмотра места происшествия, обыска и выемки. Тем более что следователь (дознаватель) может достоверно не знать содержание электронного носителя информации, и как оно в последующем повлияет на ход и результаты предварительного расследования.
Ходатайство участников следственного действия о копировании изымаемой информации может быть удовлетворено следователем или дознавателем, в производстве которого находится уголовное дело, после осмотра или исследования содержания электронного носителя информации и процессуального закрепления обнаруженных доказательств в протоколе следственного действия или заключении эксперта.
В данном случае копирование осуществляется в порядке ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации, составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ. При этом обращаем внимание следователей (дознавателей) на то, что местом проведения копирования законодатель указал подразделение органа предварительного расследования, а в качестве обязательных участников — специалиста и понятых.
Таким образом, обозначенные проблемы применения норм уголовно-процессуального закона в части изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации как новый и перспективный вид доказательств для уголовного судопроизводства заслуживают обобщения и отдельного рассмотрения в рамках постановления Пленума Верховного Суда